Quels sont les points à négocier d'un bail commercial ?

Négocier le bail commercial est essentiel, que ce soit pour le bailleur ou le preneur. Mais on ne sait pas forcément quelles sont les clauses négociables et celles qui ne le sont pas car imposées par la législation. A noter que les clauses figurant dans le bail commercial étant contraires à la loi sont considérées comme « non écrites ».

Bailleur (propriétaire) ou preneur (locataire), cet article vous permettra de distinguer les clauses négociables de celles qui ne le sont pas.

Objet du bail

Description des locaux - Non négociable

La loi Pinel impose l’établissement d’un état des lieux d’entrée et de sortie. Il peut être :

• contradictoire et à l’amiable réalisé par le bailleur et le preneur,
• ou réalisé par un huissier de justice, à l’initiative du bailleur ou du locataire, en partageant les frais à moitié.

Conseil : demander un état prévisionnel des travaux fourni par le bailleur lors de la signature.

Remarque : pour les baux conclus avant le 20 juin 2014, un état des lieux doit être établi lors de la restitution d'un local uniquement si un état des lieux a été effectué au moment de la mise à disposition.

Destination des lieux - Négociable

La destination des lieux précise les activités autorisées et les activités interdites.

Conseil : Négocier une destination « tous commerces » est un avantage permettant d’éviter une demande de déspécialisation dans l’avenir en cas de changement d’activité. En pratique, cet avantage peut entrainer un loyer plus élevé, mais facilite l’éventuelle cession du bail commercial.

Déspécialisation partielle - Négociable

Elle s’applique aux activités complémentaires ou connexes à l’activité en place. C’est un droit pour le locataire sous réserve de l’accord du propriétaire.

Remarque : La présence de cette clause est un motif de hausse du loyer à la prochaine révision triennale.

Déspécialisation plénière - Négociable

Cette clause permet un changement total d’activité justifié par la conjoncture économique notamment. Si le bailleur refuse cette modification sans motif légitime, le juge peut l’y obliger.

Remarque : cette clause entraîne une hausse de loyer immédiate et un déplafonnement en fin de bail.

Durée du bail

Durée du bail - Négociable

La durée d’un bail commercial ne peut pas être inférieure à 9 ans. Cependant, le bail commercial peut dépasser les 9 ans.

Attention : Un bail commercial d’une durée supérieure à 9 ans donne droit au bailleur de déplafonner le loyer.

Partie financière du bail

Loyer - Négociable

Pour éviter de payer un surloyer, le locataire doit se renseigner sur les valeurs locatives de marché.

Conseil : éviter la clause « recettes » qui détermine le loyer en fonction du chiffre d’affaires du locataire, et généralement assorti d’un loyer plancher.

Echéance du loyer - Négociable

La date de paiement du loyer doit être précisée dans le bail commercial. Sa fixation n’obéit à aucune règle particulière.

Révision du loyer - Non négociable

La révision du loyer peut être demandée tous les 3 ans, suivant :

• l’indice national du coût de la construction (ICC) (cet indice n’est plus utilisé pour les baux signés après le 19 juin 2014),
• l’indice des loyers commerciaux (ILC),
• ou l’indice des loyers des activités tertiaires (ILAT),

sauf si présence d’une clause d’échelle mobile.

Remarque : ce délai de 3 ans ne peut pas être réduit par les parties.

L’indice de référence choisi doit être en rapport avec les activités de l’une des deux parties.

Clause d’échelle mobile - Négociable

Avec cette clause, le loyer va changer dès que l’indice de référence choisi change, sans tenir compte du délai de 3 ans.

Conseil : Préciser dans le bail que la variation de loyer n’est prise en compte qu’après notification de l’une des deux parties.

Remarque : si la variation de l’indice dépasse +25% ou -25%, les parties peuvent demander la révision du loyer initial par rapport à la valeur locative.

Plafonnement du loyer - Négociable

Une majoration de loyer ne peut pas dépasser la variation de l’indice de référence (ICC, ILC, ou ILAT) constatée depuis la dernière fixation de loyer.

Remarque : Le montant du loyer renouvelé doit correspondre à la valeur locative de marché (cf. article L145-33 du code de commerce). Le loyer de renouvellement peut être inférieur au loyer indexé. Cette baisse de loyer est donc négociable.

Déplafonnement du loyer - Négociable             

Le loyer peut être déplafonné dans les cas suivants :

• Si le bail est prolongé tacitement après 12 ans,
• Si le bail est conclu dès l’origine pour une durée supérieure à 9 ans,
• Si la valeur locative de marché connait une variation de plus de 10% de la valeur de référence,
• S’il s’agit d’un bail particulier concernant un terrain nu ou des bureaux.

Selon la loi Pinel, la mise en place d’un loyer déplafonné peut être lissé sur plusieurs années, mais ne doit pas dépasser 10% du loyer payé l’année précédente.

Pas-de-porte - Négociable

La nature du pas-de-porte doit être clairement indiquée dans le bail commercial. Il faudra choisir entre un supplément de loyer et une indemnité forfaitaire compensatrice.

Dépôt de garantie - Négociable

Cette clause du bail commercial doit préciser son montant ainsi que la date de son encaissement.

Remarque : il n’existe pas de montant maximum autorisé, mais en pratique le dépôt de garantie ne dépasse 2 termes de loyer (2 mois ou 2 trimestres).

Répartition des charges - Cas particulier

Cas d’un bail signé ou renouvelé après le 5 novembre 2014 - Non négociable

Depuis application de la loi Pinel, ce cas ne permet plus négocier la répartition des charges. Nous parlons alors d’une répartition légale des charges, taxes et redevances entre le locataire (travaux et charges d’entretien, taxe foncière, taxe d’enlèvement des ordures ménagères, etc.) et le propriétaire (grosses réparations de l’article 606*** concernant le bâti, etc.). Cette répartition est imposée pour une raison d’ordre public.

Remarque : Une liste détaillée des charges doit être obligatoirement annexé au contrat.

Cas d’un bail signé ou renouvelé avant le 5 novembre 2014 - Négociable

Dans ce cas, c’est le contrat de bail qui fait loi pour les répartition des charges entre les deux parties.

Ainsi, le bail précise la nature des charges, leur montant, et leur répartition.

Remarque : un montant réel permet de prévenir les litiges.

Si le locataire paie des charges revenant normalement au propriétaire, celui-ci doit alors en général profiter d’un loyer plus bas que celui du marché.

Obligation des parties

Clause de non-concurrence - Négociable

Elle interdit au bailleur (propriétaire) d’exercer une activité concurrente de celle de son locataire.

Clause d’exclusivité - Négociable

Elle interdit au bailleur (propriétaire) de louer dans le même immeuble une surface pour l’exercice d’activités semblables à celles du locataire.

Répartition des travaux - Cas particulier

Cas d’un bail signé ou renouvelé après le 1^er septembre 2014 - Non négociable

La loi Pinel fixe la répartition des travaux entre les deux parties :

• Le bailleur (propriétaire) doit supporter les grosses réparations (article 606***) touchant au bâti ainsi que les travaux de mise aux normes liés à la vétusté du bien.
• Le preneur (locataire) doit supporter les travaux d’entretien courant du bien.

Remarque : dès la signature du bail, et tous les 3 ans, le bailleur doit obligatoirement adresser au preneur :

• Un état prévisionnel des travaux à réaliser au cours des 3 prochaines années avec le budget prévisionnel correspondant pour l’immeuble entier,
• Un état récapitulatif des travaux réalisés au cours des 3 dernières années.

Cas d’un bail signé ou renouvelé avant le 1^er septembre 2014 - Négociable

Si le bail ne précise pas la répartition des travaux, la loi Pinel vue ci-dessus s’applique.

Une clause précisant « clos et couverts » est généralement rédigée et peut mettre l’ensemble des travaux à charge du bailleur ou à la charge du preneur.

Travaux réalisée par le locataire - Négociable

Dans le cas où le locataire décide de réaliser des travaux à ses frais, cette clause précise les modalités : restitution dans l’état d’origine, autorisation ou simple information du bailleur.

Garantie des vices cachés - Négociable

La clause de garantie des vices cachés permet au locataire d’être protégé contre les vices cachés pouvant affecter le bien, en empêchant l’usage ou une jouissance paisible.

Renouvellement du bail

Forme du congé - Non négociable

Le congé doit être notifié au moins 6 mois avant l’échéance du bail par acte d’huissier.

Mais la loi Pinel autorise aussi le congé par lettre recommandée avec accusé de réception. La date de congé est donc la date de première présentation de cette lettre.

Droit au renouvellement - Non négociable

Une clause limitant le renouvellement à une des deux parties est interdite.

Selon la loi Pinel, ce droit est ouvert à tous.

Refus de renouvellement - Non négociable

Un refus de renouvellement de la part du bailleur est possible. Mais dans ce cas, il doit payer au locataire une indemnité d’éviction, en général correspondant à la valeur marchande du fonds de commerce avec les frais de déménagement.

Aucune clause ne peut prévoir une indemnité d’éviction forfaitaire.

Cependant, le bailleur peut justifier le non-paiement de cette compensation pour les raisons suivantes :

• la prévision de travaux de construction ou de destruction de l’immeuble,
• ou un motif grave et légitime à l’encontre du locataire (non exploitation du fonds, non-paiement des loyers, etc.).

Fin du bail

Résiliation par le locataire - Non négociable

Le locataire peut résilier son bail :

• tous les 3 ans,

Remarque : La loi Pinel interdit au bailleur de refuser la résiliation du locataire, sauf dans les cas suivants :

• si le bien est monovalent,
• si le bail a une durée supérieure à 9 ans,
• si le bail concerne un bien à usage exclusif de bureaux,
• si le bail concerne des locaux destinés à l’entreposage de marchandises ou de biens non produits sur place.

• à tout moment (en respectant un préavis de 6 mois) s’il fait valoir ses droits à la retraite,
• à tout moment en cas de décès (congé donné par ses ayants-droits).

Résiliation par le bailleur - Négociable

Le bailleur ne peut pas résilier un bail avant sa date d’expiration, sauf dans les cas suivants :

• à chaque échéance triennale,
• en cas de construction ou surélévation de l’immeuble,
• en cas de démolition dans le cadre d’un projet de renouvellement urbain.

Résiliation amiable - Négociable

Il est toujours possible pour les deux parties de rompre le bail d’un commun accord, et ceci même avant les échéances prévues dans les clauses du bail.

Clause résolutoire - Négociable

La clause résolutoire permet aux deux parties de mettre fin au bail lorsque l’une d’entre elles ne respecte pas ses engagements (exploitation des biens, travaux, loyer, etc.).

Remarque : Une clause imposant une résiliation de plein droit le bail en cas de liquidation judiciaire de l’entreprise exploitant le fonds de commerce est considérée comme étant nulle.

Clause de non rétablissement - Négociable

La clause de non rétablissement interdit au locataire d’exercer la même activité au sein d’un périmètre géographique et pendant une durée limitée après la fin du bail.

Cession du bail

Cession du bail avec le fonds de commerce - Non négociable

Selon la loi Pinel, le bailleur ne peut pas interdire la cession du bail à l’acquéreur du fonds de commerce.

Cependant, le bailleur peut restreindre ce droit en rédigeant une clause d’agrément permettant d’être associé à la signature de l’acte de cession.

Cession du bail sans le fonds de commerce - Négociable

Cette clause vise à interdire de céder le bail sans le fonds de commerce.

Remarque : Cette cession est autorisée lorsque le locataire artisan ou commerçant fait valoir ses droits à la retraite.

Clause de garantie solidaire - Négociable

La clause de garantie solidaire permet au bailleur, en cas de non-paiement du loyer ou des charges par le locataire, de se tourner vers les précédents exploitants, et ceci pendant 3 ans.

Remarque : Avec cette clause, les locataires successifs sont solidaire en cas de cession du bail.

Conseil : Préciser les délais et la nature exactes des sommes garanties.

Sous-location

Clause de sous-location - Négociable

Une clause doit obligatoirement autoriser la sous-location.

Vente des biens loués

En cas de vente des biens loués - Non négociable

Le locataire bénéficie d’un droit de préférence sur les autres acheteurs en cas de mise en vente des biens loués.

Annexes

Dossier des diagnostics techniques - Non négociable

Annexes obligatoire.

Le bailleur doit annexer 3 diagnostics obligatoires au bail commercial :

• Diagnostic de performance énergétique (DPE) : obligatoire pour tous les locaux, valable 10 ans, n’a qu’une valeur informative et n’est pas une garantie pour le preneur.
• Etat des risques et pollutions (ERP) : obligatoire lorsque les locaux sont situés dans une zone concernée par l’un des risques suivants : risque naturel ou minier, risque sismique de niveau 2 ou plus, risque d’exposition au radon de niveau 3 ou risques technologiques.
• Annexe environnementale (dite annexe verte) : obligatoire au-delà de 2000 m² de surface.  Pour les surfaces supérieures à 2 000 m², une annexe environnementale (dite annexe verte) doit comporter les informations suivantes, fournies par le bailleur :
  • un descriptif des caractéristiques énergétiques des équipements et des systèmes du bâtiment et des locaux loués (traitement des déchets, chauffage, refroidissement, ventilation, éclairage...),
  • leur consommation réelle d'eau et d'énergie,
  • la quantité de déchets générée.

Cette annexe peut prévoir des obligations qui s'imposent au preneur pour limiter la consommation énergétique des locaux.

• Note d’information de sinistre : obligatoire lorsque le local a déjà subi un sinistre lié à une catastrophe naturelle ou technologique ayant donné lieu au versement d’une indemnité d’assurance.

Remarque : Le diagnostic amiante ne fait pas partie du dossier des diagnostics techniques obligatoires. Cependant, il doit obligatoirement être transmis par le propriétaire lorsque les biens présentent un permis de construire délivré avant le 01/07/1997.

Etat des lieux - Non négociable

Annexe obligatoire, comme vu précédemment sa forme est libre, mais doit contenir les éléments suivants :

• l'indication qu'il s'agit d'un état des lieux d'entrée et la date d'établissement,
• la localisation du local,
• les informations sur l'identité des parties, et le cas échéant de leurs mandataires,
• les relevés des compteurs de consommation d'eau ou d'énergie,
• le détail et la destination des clés ou de tout autre moyen d'accès aux locaux,
• la description précise de chaque pièce (sols, murs, plafonds) et de leurs équipements,
• la signature des parties ou de leur mandataire.

Charges de l’immeuble et de la surface - Non négociable

Annexe obligatoire. Elle doit contenir un inventaire précis des catégories de charges, impôts, taxes et redevances liées au local, et indiquant leur répartition entre le bailleur et le preneur.

Remarque : liste limitative, donc le preneur ne pourra pas payer une charge ne figurant pas sur cette liste.  

Etat prévisionnel et récapitulatif des travaux - Non négociable

Annexe obligatoire. Le bailleur a l’obligation de transmettre au preneur l’état prévisionnel et récapitulatif des travaux au moment de la signature du bail, puis tous les 3 ans. Il s’agit d’une état récapitulant les travaux réalisés sur les 3 dernières années, et précisant leur coût, et d’un état prévisionnel indiquant un budget des travaux envisagés sur les 3 prochaines années.